No ano de 2021, a Suprema Corte brasileira (STF) promoveu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5529 (ADI 5529). Cuidou-se de pleito ajuizado pela Procuradoria-Geral da República, após provocação originária da ABIFINA, em que se questionava a constitucionalidade da regra do parágrafo único do artigo 40, da Lei no 9.2179/1996 (Lei de Propriedade Industrial – LPI). O referido parágrafo estabelecia uma regra volante de demarcação do prazo de vigência das patentes, prevendo que as mesmas seriam por 10 anos a contar da concessão para patentes de invenção, caso o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) demorasse mais de 10 anos para concedê-las, rompendo com a regra geral de 20 anos de proteção a contar do depósito do pedido de patente. Asseverava-se que a dita previsão conflitava, por exemplo, com os artigos 5º, XXIX e 37, §6º, da Constituição Federal (CRFB).
Em termos pragmáticos: as patentes podiam ter, em abstrato, prazos tendentes à ausência de temporalidade-determinabilidade, e a Administração Pública não respondia por suas eventuais condutas em mora, mas transferia tal ônus para a sociedade, com a expansão dos direitos de exclusividade sobre determinada tecnologia. Diante desse cenário, o STF, por maioria (9×2), concluiu pela incompatibilidade do comando com a CRFB/88, bem como ratificou sua imediata produção de efeitos, inclusive de forma retroativa, quanto às patentes sobre tecnologias farmacêuticas e de uso em saúde.
Essa decisão transitou em julgado, sem que houvesse a oposição de embargos de declaração. Isso foi, de certa forma, surpreendente, pois, previamente ao julgamento, houve participação intensa de alguns amigos da corte em sentido contrário à inconstitucionalidade, com apresentação de diversas opiniões jurídicas, de economistas, cartas de representantes de outros países etc. Não era de se esperar que os mesmos pudessem quedar-se silentes. De fato, assim não se mantiveram. Meses após o trânsito em julgado do decidido na ADI 5529, advieram demandas judiciais individuais, ajuizadas por titulares de patentes farmacêuticas, perante a Seção Judiciária do Distrito Federal, com a finalidade de majorar o prazo de proteção dos títulos proprietários já retificados, em virtude da coisa julgada da referida demanda junto ao STF. Tem-se notícia, até o momento, de que já se somam um pouco mais de 30 ações judiciais. Em síntese, e de uma forma geral, afirma-se que os pleitos seriam direcionados à tentativa de suprir uma suposta lacuna legal decorrente da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da LPI. É alegado que a decisão na ADI 5529 teria retirado o mecanismo de solução contra eventual mora do INPI e que, com isso, haveria justificativa jurídica para que se trouxesse outro mecanismo de ação.
De início, estes pleitos se fundamentam na alegação preliminar de que inexistiria afronta à autoridade da Corte Suprema. No entender dos pleiteantes, o STF teria apenas rechaçado um instrumento abstrato de prorrogação dos prazos de proteção, de modo que não haveria impedimento para que se buscasse, interpretativamente, um formato de aumento do período de vigência, pautado no lapso temporal concreto em que o INPI teria atrasado uma patente específica ao longo do processo administrativo. Ato contínuo, quanto ao fundamento jurídico, é possível verificar uma espécie de transição no discurso empregado nas demandas. Os pleitos iniciais pautavam-se no entendimento de que, ante a suposta lacuna jurídica, seria possível aplicar, ao ordenamento pátrio, um instituto estrangeiro chamado de Patent Term Adjustment (PTA). As ações, assim, passaram a comumente ser chamadas de Ações PTA. Posteriormente, foi verificado que o PTA era apresentado apenas como um exemplo e que, ao fim, o fundamento estaria na infração ao princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB), o qual permitiria que os titulares fossem agraciados com mais prazo de proteção, em caso mora do INPI. Encontram-se, ainda, demandas que, junto a este segundo argumento, buscam demonstrar que o pleito representaria uma hipótese de compensação específica ante a conduta vulnerante do INPI, o que – conforme afirmam – seria permitido pelo ordenamento.
É certo que o direito constitucional de petição (art. 5º, XXXIV, a da CRFB) tem uma tendência a ser compreendido de forma o mais ampla possível. Busca-se, com isso, evitar impedimentos apriorísticos ao acesso à justiça. Entretanto, é difícil apreciar o ajuizamento dessas demandas sem algum espanto. Pois, para além do decidido na ADI 5529, tem-se que esses pleitos tendem a representar afronta às clássicas sistemáticas jurídicas tanto dos direitos reais quanto da imputação de responsabilidade civil. Primeiro, é de se rememorar que os direitos reais são regidos pelos princípios da taxatividade e tipicidade. De fato, isso não se traduz no apego ao rol de direitos previsto no artigo 1.225 do Código Civil (CC). No entanto, esses princípios informam que é inviável criarem-se novos direitos reais pela via interpretativa, ou mesmo ampliar o conteúdo destes para além dos limites do ordenamento jurídico. Na hipótese, as Ações PTA representam essa tentativa, pois busca-se modificar o conteúdo de um direito de propriedade industrial – i.e., ampliar seu prazo de proteção – interpretativamente e sem previsão legal específica para tanto; ou, melhor, contrariamente ao comando normativo regente (o caput do art. 40 da LPI). Ato contínuo – quanto à segunda parte, pontua-se que o ordenamento permite, sim, a reparação específica, porém, isso se dá quando a mesma é fática e juridicamente possível – o que não parece ser o caso. O CC é elucidativo, por sinal, ao prever que a deterioração de um bem a ser entregue gera apenas a possibilidade de receber o seu equivalente pecuniário ou o mesmo depreciado, acompanhado de indenização por perdas e danos (art. 236 do CC), dado que, uma vez individuado o bem a ser entregue, impossível cogitar sua modificação. Ainda, a solução das Ações PTA tenderia também a subverter a lógica jurídica da imputação de responsabilidade, visto que a majoração do prazo de proteção geraria ônus não para o agente eventualmente causador do dano (INPI/União), mas para a coletividade, em específico, os competidores – i.e., terceiros de boa-fé não geradores ou responsáveis juridicamente pelo alegado prejuízo.
Em termos conclusivos, esse contexto é apto a ensinar que titulares de tecnologia – aqui representados pela seara farmacêutica – têm uma tendência a buscar o espraiamento dos limites proprietários, ainda que potencialmente conflitantes com preceitos tradicionais do ordenamento. Isso demanda cautela e atuação vigilante pelos afetados – sejam concorrentes, seja a própria sociedade civil.
