Uma das grandes dificuldades na aplicação judiciosa do sistema de proteção à propriedade industrial, via concessão de patentes de invenção, é que o sistema como concebido é do tipo one size fits all; isto é, a patente concede ao seu detentor o direito de excluir terceiros de seu uso pelo período de vinte anos, qualquer que seja o mérito da invenção. Com isto, invenções de extrema importância são niveladas em termos de direitos concedidos a invenções triviais ou incrementais, como muitos gostam de chamar. Pessoalmente acho a designação de incremental inadequada, pois na verdade todas as invenções são incrementais, todas elas fazem uso de conhecimentos existentes no estado da arte aos quais a nova invenção vem se agregar. A distinção entre as invenções importantes e as triviais é o grau de avanço em relação ao estado da arte, a dimensão da contribuição que cada uma delas faz ao avanço do conhecimento. É um avanço significativo que justifica o monopólio concedido pela sociedade ao inventor através do instituto da patente.
Os critérios de patentabilidade existentes na legislação de patentes incluem um elemento diferenciador de mérito, a atividade inventiva. O problema é que a aplicação deste elemento só permite duas decisões: sim ou não, isto é a patente é ou não concedida. A adoção da existência de atividade inventiva, ou não-obviedade que é o seu equivalente na legislação dos EUA, como critério de patentabilidade ao lado de novidade e atividade industrial é relativamente recente. A lei 5.772/71, o antigo Código Brasileiro de Propriedade Industrial, por exemplo, não fazia menção a ela. Atividade inventiva só foi explicitada como critério de patentabilidade na lei 9.279/96 que atualmente rege a concessão de patentes no Brasil, mas é claro que a idéia estava subjacente, embutida no conceito geral de invenção.
Do ponto de vista da concessão de patentes de invenção a questão a ser respondida é: qual a dimensão do avanço que justifica o privilégio do monopólio por vinte anos? Uma resposta cabal a esta pergunta não é fácil e certamente não pode ser universalizada, mas é possível estabelecer alguns parâmetros para a análise. Uma invenção que seria feita mesmo na ausência do incentivo representado pela patente certamente não mereceria o privilégio. É intuitivo que se uma invenção for simples a ponto de que se não fosse realizada hoje seria fatalmente inventada em dois ou três anos, não deveria merecer um monopólio de vinte anos. A literatura tem diversos exemplos de metodologias que podem ser usados para estabelecer o nível de atividade inventiva mais conveniente para uma dada sociedade. O acordo TRIPS se eximiu de entrar em detalhes sobre isto deixando a cada país a liberdade de definir qual o grau de inventividade que exigiria para conceder uma patente. Esta é uma das importantes flexibilidades existentes naquele acordo.
Atividade inventiva, ou não-obviedade, tem sido bastante discutida ultimamente, no mundo inteiro, por múltiplas razões. Nos EUA, na Europa e no Japão tem surgido muitos estudos relacionando a emissão de um grande número de patentes de baixa qualidade com a adoção de exame inadequado para o critério de atividade inventiva. Alguns destes estudos chegam a dizer que o patenteamento excessivo de invenções triviais tem causado um efeito diametralmente oposto ao pretendido pelo sistema: está reduzindo o ritmo de inovações. Aparentemente sensível a estes argumentos, a Suprema Corte dos EUA, em 2007, definiu critérios mais rígidos para o exame deste quesito.
Para os países mais atrasados tecnologicamente esta discussão é muito importante. Ao lado de uma revelação efetiva da invenção, a adoção de um nível mínimo de inventividade para a concessão de patentes é uma das condições essencias para manter abertos os caminhos do desenvolvimento tendo em vista a evolução recente do uso do sistema de patentes pelas empresas inovadoras dos países mais avançados.
Nas últimas três décadas o uso do sistema de patentes sofreu uma importante mutação: as empresas inovadoras passaram a usar o sistema não apenas para proteger seus produtos per se, mas também toda a área de mercado na qual aquele produto se situa através de reivindicações de escopo muito amplo. Além disso, passaram a patentear múltiplos atributos de uma mesma molécula, de forma sequencial, para conseguir prolongar o tempo de exclusividade de mercado da mesma. Assim é que se assiste hoje o patenteamento de um fármaco, de segundos usos do mesmo fármaco, de modificações na forma cristalina da mesmíssima substância, diferentes formulações para um mesmo medicamento, sais e ésteres da mesma molécula básica e assim por diante. A grande maioria de tais patentes tem escassa inventividade e em geral são supérfluas do ponto de vista da produção, mas se prestam a bloquear a entrada de novos concorrentes no mercado, um efeito particularmente perverso para os países ainda em desenvolvimento, sobretudo no campo dos produtos para a saúde, pois tais práticas tendem a postergar a entrada de medicamentos genéricos ou similares no mercado.
A fixação de um nível baixo de atividade inventiva na legislação de patentes dos países em desenvolvimento tem sido sugerida por alguns, sob o argumento que as empresas destes países têm baixa capacitação tecnológica e que, portanto só podem gerar pedidos de patentes sobre inovações triviais. Se o nível requerido de atividade inventiva for elevado, estas empresas não terão como obter patentes. O argumento é falacioso, encerra uma armadilha. Dada a disparidade de capacitação e de gastos em P&D, qualquer que seja o nível de atividade inventiva requerido pela legislação de um país em desenvolvimento a proporção de patentes concedidas será sempre em favor das grandes companhias inovadoras dos países avançados. Numa situação de baixo nível de exigência o que as empresas dos países em desenvolvimento vão encontrar é o mercado de seu país bloqueado por uma miríade de patentes de inventores estrangeiros cobrindo produtos, conhecimentos e técnicas que de outra forma estariam em domínio público, disponíveis para seu uso. A experiência recente de vários países asiáticos parece sugerir que incentivos outros que não a proteção conferida por patentes são mais importantes nas etapas iniciais de capacitação em setores intensivos em conhecimento.
O uso estratégico do sistema de patentes não afeta negativamente apenas aos países em desenvolvimento. Há importantes correntes de pensamento que advogam a tese que a emissão desenfreada de patentes de baixa inventividade vem contribuindo para uma diminuição no ritmo de inovações e aumentando desnecessariamente os custos de transação na área do desenvolvimento tecnológico. Estes efeitos têm sido constatados em áreas em que o conhecimento cumulativo é mais acentuado, como em microeletrônica, software, biotecnologia e químico-farmacêutica. Na área farmacêutica é flagrante o descompasso entre o número de patentes emitidas e o número de novos medicamentos lançados no mercado, uma relação considerada significante nas décadas de 60 e 70, mas que perde substância quando se analisam os resultados empíricos de décadas mais recentes. A despeito do crescimento acentuado dos gastos em pesquisa, o número de medicamentos novos lançados a cada ano vem caindo sistematicamente, sugerindo que os esforços de pesquisa e de patenteamento estão sendo direcionados para inovações triviais cujo propósito é meramente estratégico, de proteção aos resultados comerciais de moléculas existentes e não direcionados para inovações genuínas.
O Brasil precisa ainda superar várias carências tecnológicas para alcançar um nível satisfatório de inovação e competitividade na área da produção farmacêutica, química ou biológica, e o melhor caminho para isto parece ser o de manter um elevado nível de exigência no requisito de atividade inventiva para garantir o domínio público mais amplo possível.
