Incluída em TRIPS e nos sistemas de patentes de praticamente todos os países, a licença compulsória defende as nações menos desenvolvidas contra práticas comerciais abusivas de corporações globais e preserva o interesse público dos efeitos negativos do capitalismo selvagem.
O instrumento em ação
O escritório de Propriedade Intelectual de Taiwan (Tipo), um dos países emergentes que mais registram patentes no mundo, decidiu no final do ano passado conceder uma licença compulsória ao Departamento de Saúde para fabricação local de um antiviral patenteado pelo laboratório Roche. A razão apresentada foi a ameaça iminente de pandemia da gripe aviária no país, o que tornava urgente a necessidade de um estoque compatível de medicamentos. Reiterando sua posição de “equilibrar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual com a necessidade de controle e prevenção de uma doença nacional”, o Tipo tomou o cuidado de estabelecer que, se o Departamento de Saúde obtivesse uma licença voluntária da Roche durante o período em causa, mediante “remuneração adequada”, poderia cancelar a licença compulsória.
Na verdade, Taiwan utilizou um dispositivo legal universalmente reconhecido e adotado. A licença compulsória existe desde o primeiro tratado internacional sobre patentes – a Convenção da União de Paris – e foi mantida em todas as suas revisões. Consta do Acordo TRIPS da OMC e de quase todas as leis de patentes do mundo, inclusive a brasileira. Sua justificativa histórica é de que a patente, não sendo um direito natural e sim uma concessão de natureza comercial, cria monopólio e que monopólios podem gerar abusos, como a prática de preços extorsivos. A licença compulsória é, pois, um mecanismo criado para coibir esses abusos, e tem sido usada por vários países, principalmente Canadá e EUA.
No Seminário Internacional sobre Propriedade Intelectual e Desenvolvimento, realizado em maio deste ano pela ABIFINA, o jurista Jerome Reichman, professor da Faculdade de Direito da Duke University (EUA), mostrou que nos Estados Unidos a licença compulsória é um instrumento banalizado: não somente usado com freqüência como franqueado a funcionários governamentais de terceiro e até quarto escalão. A tradição norte-americana é de acionar o dispositivo para neutralizar práticas antitruste e “especialmente para quebrar cartéis de patentes”, afirma Reichman, bem como à guisa de punição por contratos “leoninos”, desde que provado o abuso e os efeitos anticompetitivos.
Raramente os Estados Unidos utilizam a licença compulsória em casos de “uso governamental”. Mas é justamente neste tópico que se encontra um excelente exemplo para os países em desenvolvimento. Jerome Reichman lembra que, após a grande depressão norte-americana de 1929, a corporação pública Tennessee Valley Authority (TVA), criada para recuperar e desenvolver a degradada infra-estrutura econômica e social da região do vale do rio Tennessee, foi autorizada pelo governo federal a utilizar patentes para produção de fertilizantes e provisão de energia hidrelétrica, “no interesse do desenvolvimento agrícola e industrial” e para “baratear o fornecimento de energia”.
Tabu insustentável
Mesmo desmentidos por suas políticas domésticas, os países de primeiro mundo insistem em deslegitimar perante o mundo em desenvolvimento o instrumento da licença compulsória, associando-o a práticas de violação da propriedade intelectual, como a pirataria, e ameaçando com retaliações comerciais. “Faça o que eu digo, não faça o que eu faço” – esta é a mensagem por trás dos discursos aparentemente técnicos que procuram dissuadir os países menos favorecidos de adotar medidas compensatórias contra abusos de patentes.
Mas o tabu que se pretende construir junto à opinião pública em torno desse dispositivo não é uma unanimidade nos meios de comunicação. Se, por um lado, a mídia de massa tende a aderir a esse empreendimento, certamente movida por interesses comerciais, nas mídias mais democráticas como a Web o cenário é bem diferente. Uma boa referência para sondar o senso comum na Internet é a Wikipedia, enciclopédia on-line de livre acesso construída coletivamente pelos usuários. O verbete de “licença compulsória” atualizado em 18 de agosto de 2006 inclui a seguinte explicação para o uso do instrumento no contexto de patentes: “O fundamento para o uso da licença compulsória consiste no fato de que tentativas de obter uma licença em termos comercialmente razoáveis tenham falhado por um razoável período de tempo… Alguns exemplos de situações nas quais uma licença compulsória pode ser concedida incluem a falta de produção no território da patente por um longo período, invenções financiadas pelo governo, falha ou inabilidade do titular para atender a demanda por um produto patenteado, e situações em que a recusa a um licenciamento voluntário inviabiliza a exploração de uma importante conquista tecnológica.”
A Wikipedia focaliza em especial o acirrado debate em torno da questão da licença compulsória para medicamentos destinados a programas de saúde pública em países do terceiro mundo, fazendo referência à Declaração de Doha, que buscou o enforcement desse aspecto de TRIPS. Por outro lado, destaca como um problema o fato de que “embora as disposições de TRIPS referentes à emergência nacional permitam a concessão de licenças compulsórias em países do terceiro mundo, muitos deles não têm tecnologia para fabricar os medicamentos. Entretanto, TRIPS exige que licenças compulsórias sejam usadas para atender uma necessidade de produção local, o que exclui a possibilidade da importação”.
Seguindo orientação da reunião ministerial da OMC de dezembro de 2005 realizada para equacionar esse problema, mas também como estratégia para manter a licença compulsória como um instrumento sob seu controle – algo como “oferecer os anéis para não perder os dedos” – o Canadá e a União Européia adotaram regulamentos que autorizam suas indústrias a “produzir cópias de medicamentos patenteados para exportar aos países com insuficiente capacidade de produzir remédios para combater seus problemas de saúde pública”. Não é o caso do Brasil, que tem capacidade tecnológica e industrial de sobra para produzir os medicamentos necessários para o combate à Aids e outras moléstias controladas por programas públicos. Mas certamente as indústrias européias e canadenses beneficiárias dessa nova modalidade de licença compulsória estão lucrando bastante, junto com as chinesas e indianas, no fornecimento para programas africanos de combate à Aids patrocinados pela Organização Mundial de Saúde.
América Latina paga caro
Segundo Michel Lotrowska, representante no Brasil da Campanha de Acesso a Medicamentos Essenciais de Médicos sem Fronteiras, as indústrias farmacêuticas transnacionais, pressionadas pelos países em desenvolvimento, praticam uma política de redução voluntária de preços segundo critérios que cada empresa decide de forma arbitrária e diferenciada. “Os países da América Latina raramente se beneficiam dos melhores preços oferecidos” – constata Lotrowska. “O Kaletra (lopinavir/ritonavir), produzido pela Abbott, é emblemático dessa nova situação que põe em risco a sustentabilidade do Programa Nacional de DST/Aids. Enquanto a África do Sul paga por ele US$ 500/ano por paciente, o Peru paga US$ 4.500.”
O Brasil, por ter um programa de muito maior escala, até meados do ano passado pagava US$ 2.600/ano por paciente e depois ainda conseguiu algumas reduções, mas ainda assim o preço do medicamento representa um empecilho para a sustentabilidade do programa a médio e longo prazos. A despesa do Ministério da Saúde pulou de R$ 1,9 bilhão em 2002 para R$ 3,2 bilhões em 2005 (só o programa de DST-Aids consumiu R$ 1 bilhão em medicamentos); e para 2006 a previsão é de R$ 4,1 bilhões. Ou seja, os gastos dobraram no curto período de cinco anos. E se for considerado que o real está artificialmente valorizado, gerando sérios problemas para a produção industrial nacional e portanto a política cambial pode sofrer ajustes, os riscos de uma desestabilização se tornam ainda maiores.
Dados levantados pela Organização Médicos sem Fronteiras mostram que a América do Sul representa menos de 4% do mercado mundial de medicamentos, e a África nem chega a 2%. “Como acreditar que fatias tão pequenas do mercado – porém compreendendo populações tão numerosas – podem atrapalhar os lucros das multinacionais?”, questiona Lotrowska. Ele entende que, ao ceder às pressões dos grandes laboratórios, o governo brasileiro faz apenas economias de curto prazo, e que novos acordos desse tipo “não resolvem o problema de sustentação a longo prazo do Programa Nacional de DST/Aids, apenas empurrando o problema para o próximo governo”.
Efetivamente, embora a licença compulsória seja explicitada na lei brasileira de propriedade industrial (nº 9.279/96), dispondo sobre a sua concessão em casos de insuficiência de exploração comercial (art. 68 § 1º); exercício abusivo do direito (art. 68 § 2º); abuso de poder econômico (art. 68 § 3º); concessão de patente dependente (art. 70), e interesse público ou emergência nacional (art. 71), o governo federal hesita em acionar o dispositivo. Apenas ameça. Na gestão de José Serra no Ministério da Saúde de FHC, foi editado o Decreto nº 3.201/99, que preparou terreno para o uso do instrumento em casos de emergência nacional e interesse público estabelecendo como prioridades as áreas de saúde pública, nutrição e defesa do meio ambiente, e determinando que o ministro de Estado responsável pela matéria em causa teria competência para decidir sobre o assunto.
Em 2003 o decreto foi reeditado praticamente sem modificações pelo governo Lula, sob o nº 4.830, mas novamente não chegou a ser aplicado. Serviu apenas como meio de pressão sobre os laboratórios internacionais para reduzir o custo da compra de fármacos e medicamentos para o programa de DST/Aids. O Brasil teme retaliações comerciais e acaba aceitando modestas reduções de preço oferecidas pelos fabricantes dos fármacos patenteados.
A chancela do interesse público
Na opinião de Jerome Reichman, os países em desenvolvimento não deveriam se intimidar com as pressões do primeiro mundo, dado que “os imperativos do interesse público permanecem consistentes tanto com a Convenção de Paris quanto com TRIPS. Porque os países em desenvolvimento precisam estar especialmente empenhados em contrabalançar os direitos de propriedade intelectual com a necessidade de suprir bens públicos como saúde e educação, eles devem conservar o poder de impor licenças compulsórias no interesse público”.
Reichman sugere apenas aos países menos desenvolvidos a não-banalização do instrumento. É indispensável, em sua opinião, o cuidado de que a decisão do licenciamento compulsório para o exercício da prerrogativa do “uso governamental” seja restrito a atividades que estejam normalmente sob a responsabilidade do setor público em qualquer país. O Decreto nº 4.830 teve o cuidado de atender a esse requisito, mas ainda assim o governo brasileiro hesita em lançar mão do instrumento, diante de qualquer insinuação dos Estados Unidos de que poderíamos “perder prioridade” nas listas de preferências de comércio exterior do país, onde se elevam ou baixam as tarifas de importação para parceiros comerciais conforme o seu bom ou mau comportamento – ou melhor, conforme o seu grau de submissão aos interesses norte-americanos.
Alarmado diante da rápida escalada dos custos do programa brasileiro de Aids, o Conselho Nacional de Saúde (CNS) recomendou formalmente ao Ministério da Saúde, há cerca de um ano, a adoção da licença compulsória para os ARVs lopinavir/ritonavir (o Kaletra, da Abbott), efavirenz e tenofovir, que representam 80% dos gastos com matéria-prima para o coquetel anti-Aids e comprometem a sustentabilidade do programa. A medida teve grande repercussão e contou com o apoio de aguerridas organizações não-governamentais voltadas para o combate à Aids, mas, novamente, serviu apenas para a obtenção de mais uma redução de preços junto ao principal fornecedor.
Os laboratórios transnacionais parecem já ter percebido que o governo brasileiro não tenciona passar da ameaça ao ato, e aproveitam para negociar vantagens indiretas toda vez que são pressionados a baixar os preços dos medicamentos para o coquetel anti-Aids. Na negociação havida em agosto do ano passado, em contrapartida à redução de preço a Abbott incluiu no novo pacote de compras o fornecimento de um medicamento mais novo, que por isto mesmo é proporcionalmente mais caro e tem patente válida por prazo maior que o Kaletra. A atitude previsível do Brasil tem servido, ao que tudo indica, apenas para reconfigurar as estratégias de marketing das poderosas indústrias farmacêuticas globais nas negociações com o Ministério da Saúde. Afinal, como ensina o velho ditado, “cão que ladra não morde”.
O que diz a lei
A Lei nº 9.279/1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, trata em seu capítulo VIII das licenças relativas a patentes. Eis o texto integral da seção que trata da licença compulsória:
SEÇÃO III – DA LICENÇA COMPULSÓRIA
Art. 68 – O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.
Parágrafo 1º – Ensejam, igualmente, licença compulsória:
I – a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou
II – a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.
Parágrafo 2º- A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior.
Parágrafo 3º- No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
Parágrafo 4º- No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
Parágrafo 5º- A licença compulsória de que trata o Parágrafo 1º somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.
Art. 69 – A licença compulsória não será concedida se, à data do requerimento, o titular:
I – justificar o desuso por razões legítimas;
II – comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração; ou
III – justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal.
Art. 70 – A licença compulsória será ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses:
I – ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação à outra;
II – o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e
III – o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior.
Parágrafo 1º- Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior.
Parágrafo 2º- Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poderá ser dependente da patente do processo.
Parágrafo 3º- O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito à licença compulsória cruzada da patente dependente.
Art. 71 – Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.
Parágrafo único – O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação.
Art. 72 – As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem exclusividade, não se admitindo o sublicenciamento.
Art. 73 – O pedido de licença compulsória deverá ser formulado mediante indicação das condições oferecidas ao titular da patente.
Parágrafo 1º- Apresentado o pedido de licença, o titular será intimado para manifestar-se no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, sem manifestação do titular, será considerada aceita a proposta nas condições oferecidas.
Parágrafo 2º- O requerente de licença que invocar abuso de direitos patentários ou abuso de poder econômico deverá juntar documentação que o comprove.
Parágrafo 3º- No caso de a licença compulsória ser requerida com fundamento na falta de exploração, caberá ao titular da patente comprovar a exploração.
Parágrafo 4º- Havendo contestação, o INPI poderá realizar as necessárias diligências, bem como designar comissão, que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia, visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular.
Parágrafo 5º- Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta, federal, estadual e municipal, prestarão ao INPI as informações solicitadas com o objetivo de subsidiar o arbitramento da remuneração.
Parágrafo 6º- No arbitramento da remuneração, serão consideradas as circunstâncias de cada caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o valor econômico da licença concedida.
Parágrafo 7º- Instruído o processo, o INPI decidirá sobre a concessão e condições da licença compulsória no prazo de 60 (sessenta) dias.
Parágrafo 8º- O recurso da decisão que conceder a licença compulsória não terá efeito suspensivo.
Art. 74 – Salvo razões legítimas, o licenciado deverá iniciar a exploração do objeto da patente no prazo de 1 (um) ano da concessão da licença, admitida a interrupção por igual prazo.
Parágrafo 1º- O titular poderá requerer a cassação da licença quando não cumprido o disposto neste artigo.
Parágrafo 2º- O licenciado ficará investido de todos os poderes para agir em defesa da patente.
Parágrafo 3º- Após a concessão da licença compulsória, somente será admitida a sua cessão quando realizada conjuntamente com a cessão, alienação ou arrendamento da parte do empreendimento que a explore.