No início do ano, veículos tradicionais da imprensa noticiaram a luta de uma multinacional farmacêutica nórdica para conseguir a alteração judicial do prazo de vigência de sua patente do Ozempic, bem como uma modificação legislativa tratando da mesma matéria. Como o Direito posto não assiste razão àqueles que desejam hipertrofiar lapsos de exclusividade, há quem publicamente emane o desejo de customização do sistema jurídico para satisfazer o que quer o investidor estrangeiro.
O Brasil oferece em sua Lei de Propriedade Industrial (LPI – Lei nº 9.279/96) um prazo de proteção sintonizado aos seus deveres jurídicos como membro da Organização Mundial do Comércio (ADPIC/TRIPs), o que gera ao titular uma proteção que retroage à data do depósito (art. 44 da LPI), e que se estende por duas décadas (art. 40 e 42 da LPI). Tais duas décadas constituem o lapso temporal eleito pelo acordo multilateral que se aplica no Brasil, tal como em boa parte do mundo. A regra segue o parâmetro cosmopolita, tendo sido alcançada após longas e duras negociações entre a diplomacia internacional, considerando a diversidade de interesses e graus de desenvolvimento econômico de tantos países.
Por vinte e cinco anos vigeu regra polêmica (art. 40, parágrafo único da LPI) que permitia que, na prática, tal exclusividade tecnológica se aproximasse de trinta anos. Isso resultou em abusos, redução da competitividade, inexigibilidades licitatórias e no fato de que, no Brasil, o domínio público, que permite o acesso à concorrência, sempre ocorresse muito depois que em outros países.
Atento às distorções competitivas, sanitárias e éticas que tal fonte normativa trazia, o Supremo Tribunal Federal (STF) acabou com a farra da prorrogação de vigência das patentes (ADI 5529, Min. Toffoli), no que foi seguido pelo Congresso Nacional (Lei 14.195/2021). Pronto: (a) o Poder Executivo, via Ministério da Saúde, hoje, sabe quando poderá fazer pregões licitatórios, (b) o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) é ciente de qual o prazo máximo que pode constar em uma patente; e (c) a sociedade civil (concorrentes, pacientes) e o meio-ambiente têm certeza – segurança jurídica – sobre quando finda uma exclusividade tecnológica. Não existe mais a figura da patente-marajá e do desconhecimento ex-ante; terminou-se com puxadinhos e gambiarras advindas de estratégias jurídicas heterodoxas.
Quando se maneja uma tecnologia farmacêutica para uso humano, muito além de uma discussão de patenteabilidade junto ao INPI, também é preciso obter o registro sanitário junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Ou seja, não é o trâmite – moroso – junto ao INPI que impede o desenvolvedor de uma tecnologia de, prontamente, lançar seu produto no mercado. Fato é que no Brasil, como em qualquer país civilizado, é preciso ter controle sobre a segurança do produto, visando evitar o risco no desenvolvimento. Assim, tanto o que ocorre no INPI, quanto o que se dá junto à Anvisa caracteriza um processo complexo e que exige toda cautela, além da participação de terceiros e publicidade.
Portanto, quando qualquer sociedade de grande porte investe, inova e inventa, tal é feito visando um mercado global com ganhos em escala, no qual boa parte dos riscos já foram calculados, e o que se gastou pode ser amortizado com receitas globais. Além disso, é comum que o inovador siga desenvolvendo pequenas variações, aprimoramentos, para sua tecnologia de sucesso, de modo que sempre possa contar com alguma vantagem de primazia, além de patentes secundárias, terciárias etc. Ou seja, se o sucesso foi muito, provavelmente seguirá fazendo algo que recorde o sucesso primígeno, além de contar com a força reputacional da titularidade da marca que seguirá como referência ao público. São vantagens consideráveis.
Se é compreensível que quem realiza margens de lucratividade homéricas não goste da ideia de que, um dia, haverá concorrência. Tal distopia é desacorde à própria lógica capitalista que tem no lucro o irmão-gêmeo do risco.
Para que os riscos sejam aceitáveis em um Estado Democrático de Direito, porém, é preciso que haja um mínimo de previsibilidade, de segurança jurídica. É este o caso brasileiro: desde 2021 qualquer agente econômico é tratado com isonomia e não receberá um dia a mais de exclusividade de patentes de invenção, para além dos vinte anos.
Os desafios, no entanto, permanecem. Mesmo após o julgamento da ADI 5529 pelo STF, titulares de tecnologia farmacêutica tal como a multinacional nórdica buscam reinterpretar a decisão do Suprema Corte e, assim, angariar uma nova forma de extensão dos prazos de proteção. Diz-se que não seria a “prorrogação automática” aludida ao parágrafo único do art. 40 da LPI, mas um “ajuste caso a caso”, tendo por base os dias específicos a que o INPI e/ou a Anvisa teriam incorrido em alegada mora, quando da análise do pedido de patente. Já são mais de 60 ações, ajuizadas perante a Seção Judiciária do Distrito Federal. Mais uma vez o STF foi chamado a se manifestar, tendo reiterado, em ao menos quatro Reclamações Constitucionais, que a decisão na ADI 5529 impede o mencionado “ajuste de prazo” pela via do Poder Judiciário. Não o bastante, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o primeiro recurso especial originário de uma dessas ações (REsp 2240025/DF), asseverou que, especialmente após as reclamações constitucionais, a interpretação vinculante do STF era “cristalina”, não havendo espaço para compreensão diversa. Tal entendimento foi confirmado no mesmo Tribunal Superior ao julgar o ARESp 3.152.702.
Mesmo diante disso, não há indícios de que os titulares pretendam abandonar estratégia judicial, inclusive havendo o ajuizamento de novas ações acerca desse pleito após o julgamento do REsp 2240025/DF. Ao que parece, há certa confusão quanto à finalidade da proteção patentária e, em verdade, do sistema de propriedade industrial. A insistência nesses pleitos indica que a tutela da tecnologia por uma patente de invenção é compreendida unicamente pela matriz utilitária; i.e., concede-se a patente para que o inovador seja agraciado com um instrumento que facilite suas expectativas de receita. Ocorre que essa não é a diretriz emanada pela Constituição da República. A exclusividade temporária se dá “em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (art. 5º, XXIX da CRFB). Ainda que se adote uma interpretação conservadora, nota-se que a Constituição elege os interesses não-proprietários como relevantes na justificativa dessa espécie de propriedade.
Assim, dimana da Constituição que um sistema de propriedade industrial legítimo é aquele que se mostra equilibrado. E, por sua vez, esse equilíbrio se manifesta por meio da oxigenação, com os institutos sujeitos à hermenêutica aberta e pautada também em valores que não se restrinjam exclusivamente à figura do proprietário. Nesse contexto, sobrelevam dois fenômenos.
Primeiro, a positiva participação de Entidades de Classe nos debates sobre a matéria, seja em grupos de discussão junto ao Poder Executivo, seja pela figura do Amigo da Corte junto ao Poder Judiciário. Em relação à discussão quanto à extensão do prazo de proteção de patentes, por exemplo, a presença do amicus curiae tem se mostrado de relevante impacto. No julgamento da ADI 5529 pelo STF, o Min. Relator Dias Toffoli valeu-se de forma profícua das manifestações e dados trazidos por esses participantes com fins a fundamentar o desequilíbrio causado pelo parágrafo único do art. 40 da LPI, em especial quanto ao direito constitucional social de acesso à saúde (art. 6º caput da CRFB). Desse modo, frente a uma questão usualmente pautada pela visão proprietária capitaneada por aquele que pretende mais proteção, a intercedência da sociedade civil, vocacionada em promover o natural contraponto, é salutar e necessária para a concretização para a consecução do intento constitucional.
Segundo, não há que se confundir incentivo à inovação com recrudescimento da proteção decorrente da propriedade industrial. Mais uma vez recorre-se à Constituição que, em seu Capítulo IV sobre Ciência, Tecnologia e Inovação, preceitua que o mercado interno é qualificado como patrimônio nacional e destinado “a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País” (art. 219 da CRFB). Nesse sentir, atrela-se a inovação a interesses não-proprietários; não sendo o mercado interno destinado exclusivamente à recomposição de receitas pelo inovador. Isso é confirmado, por sinal, pelo Plano de Ação para a Neoindustrialização, atualizado para o período de 2024-2026. A redução das vulnerabilidades do SUS e a ampliação do acesso à saúde passa, também, pelo combate a desafios como a redução da importação de insumos básicos e o aumento da produção nacional de equipamentos médicos.
Sob essa via, em uma espécie de metonímia, a discussão sobre a patente do Ozempic mostra que o equilíbrio do sistema de propriedade industrial é construído diariamente, pouco a pouco, pela intensa participação dos proprietários e da sociedade civil. O que é salutar. Não obstante, em que pese a abertura do debate, não há que se perder de vista que a discussão precisa ser orientada pela Constituição, em especial pela cláusula finalística contida em seu artigo 5º, inciso XXIX
